Cuando los prejuicios pretenden valor jurídico

A pesar que la homosexualidad cada día es más aceptada en ciertos contextos, a esta orientación sexual todavía le están asociados prejuicios que son difíciles de desterrar. Uno de ellos es el considerarla como una enfermedad, como un desorden mental y que por lo tanto puede alterar el normal desarrollo sicosexual de los niños, eso amén de creer que los homosexuales (principalmente los gays) son pederastas por naturaleza.

Quines administran justicia no están libres de estas formas de pensamiento creadas por una sociedad homofóbica. En Chile, el caso de Jacqueline Atala pone de manifiesto los prejuicios instalados en los operadores de justicia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema, quienes sentenciaron que la tenencia de sus tres menores hijas debía ser dada al padre por ser ella lesbiana y convivir con su pareja del mismo sexo, lo que en consideración de la Corte vulneraba el “interés superior del niño” al confundir eventualmente a las niñas en sus roles sexuales y ponerlas en una situación de vulnerabilidad (exposición a posibles situaciones de discriminación y exclusión en su medio social).

Al indicar las razones en forma condicional y especulativa la sentencia no aprueba los criterios de escrutinio estricto que se piden para estos casos: razonabilidad, proporcionalidad, que esté basada en un objetivo estatal urgente y que no exista un medio alternativo menos lesivo. Considerar válidos los argumentos del fallo sería otorgar valor jurídico a los prejuicios, lo cual es inaceptable.

Y es que sobre el “interés superior del niño” se ha recreado el imaginario social atribuido a la niñez: pureza, inocencia e indefensión. Junto a ello, los prejuicios sobre la homosexualidad hacen que sea considerada como un peligro para los niños y una amenaza para el sistema tradicional heterocentrado.

Pero ¿qué es el interés superior del niño y cómo debe interpretarse este concepto?. En principio tal categoría debe ser comprendida desde un enfoque jurídico y no a partir de una particular ideología moral.

El interés superior del niño no es un derecho en sí mismo sino un principio que sirve para ponderar colisión de derechos en casos particulares. Por lo tanto, no se puede decir que este concepto exija siempre la restricción de derechos fundamentales, como lo son no-discriminación por orientación sexual, la intimidad, la identidad, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad física o síquica.
Felix Guillermo Herrera , en su artículo Interés Superior del Niño, hace referencia a las diferentes definiciones existentes sobre este tema.

Señala que D'Antonio indica que se trata de un "standard jurídico", es decir, un "límite autonómico de la voluntad decisoria, con caracteres cambiantes: flexible, evolutivo y ceñido a las contingencias particulares", su naturaleza jurídica es la de un "principio o regla aplicable" (...).

Grosman señala que "es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal "interés" en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso". Luego explica que el mismo debe "constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño".

El magistrado Marco Monroy Cabra, de la Corte Constitucional Colombiana, manifestó que “(...) tal concepto [el interés superior del niño] sólo es posible definirlo en casos concretos y particulares. Es claro, entonces, que el interés superior del menor no es una entelequia abstracta que pueda ser definida por fuera de todo contexto y situación particular[...]. El interés del menor es apreciable únicamente a partir del caso particular.[...] El interés superior del menor supone evaluar y ponderar situaciones concretas y posibles.”

Por su parte, la Defensoría del Pueblo de Perú ha destacado que en relación al interés superior del niño es preciso recordar que “[...] los/las niños/as deben desarrollarse y educarse en espacios donde se promueva el respeto a la diversidad y la tolerancia. [...] constituirá una aplicación del interés superior del niño/a que los órganos del Estado adopten medidas que incidan en la familiarización de los/las niños/as con la diversidad y la eliminación de todo tipo de discriminación, incluida la basada en la orientación sexual de las personas. En esa labor los padres y madres cumplen un rol central para evitar el desarrollo de una juventud con conductas excluyentes y discriminatorias.”

El Comité de los Derechos del Niño ha señalado que la Convención sobre Derechos del Niño (CDN) “reconoce la necesidad de un enfoque equilibrado de la educación que permita conciliar valores distintos por medio del diálogo y el respeto a las diferencias [...] También expresa que “Una educación que promueva el entendimiento y aprecio de los valores que se exponen en el párrafo 1 del artículo 29 [de la CDN], entre ellos el respeto a las diferencias, y que ponga en tela de juicio todos los aspectos de la discriminación y los prejuicios constituirá un antídoto duradero y seguro contra todos estos extravíos. [...] Los niños deben también aprender acerca de los derechos humanos viendo los estándares de derechos humanos implementados en la práctica, ya sea en la casa, en el colegio o dentro de la comunidad. La educación en los derechos humanos debe ser un proceso comprensivo que dure toda la vida y empezar con la realización de los valores de los derechos humanos en la vida y experiencia diarias de los niños.”

El preámbulo de la CDN señala que el niño debe ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de Naciones Unidas, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. El artículo 29 señala que la educación del niño deberá estar encaminada a (…) inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, (…) el respeto de sus padres (…) y preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre (…).

En un razonamiento aún más osado, Amnistía Internacional (AI) afirma que “No es raro que los derechos del colectivo de LGBT se vean confrontados con los derechos de la infancia. Detrás de esta homofobia se esconde una falta de protección de otros derechos, como cuando la homosexualidad se combina con la pederastia (...) La combinación de abuso sexual infantil con homosexualidad refleja el fracaso por parte del Estado a la hora de proteger adecuadamente los derechos de los niños y las niñas frente a la violencia, e indica un talante homofóbico del sistema jurídico.” (...) Es necesario que la obligación legal de actuar de conformidad con el principio del “interés superior del niño” se extienda al respeto del derecho de la infancia a no sufrir discriminación como la que se basa en la orientación sexual.”

¿Y por qué la homosexualidad no constituye, en el caso de colisión de derechos, una afectación al interés superior del niño? En primer lugar la Asamblea General de la Organización Mundial de la Salud (OMS) eliminó definitivamente la homosexualidad su lista de enfermedades mentales el 17 de mayo de 1990.

La homosexualidad no es un trastorno psiquiátrico de acuerdo a la Asociación Mundial de Psiquiatría y a la Asociación Psiquiátrica Americana (desde 1976), la que en su Position Statement de noviembre de 2002 titulada “Adoption and co-parenting of children by same-sex couples” señala que “está demostrado consistentemente...” que los niños criados por padres homosexuales presentan “el mismo nivel de funcionamiento emocional, cognitivo, social y sexual, que los criados por parejas heterosexuales”. En la misma línea se pronuncian la Asociación Americana de Psicólogos, la Academia Americana de Pediatras y la Asociación Psicoanalítica Americana.

No existe entonces ningún fundamento médico ni jurídico para juzgar que la homosexualidad vulnera los derechos de los niños. Por lo tanto, la adopción, la tenencia de los hijos y las manifestaciones de afecto en público por parte de personas gays, lesbianas, bisexuales y/o trans (GLBT), entre otros, son derechos a los que el movimiento de la diversidad sexual tendría que apuntar con el fin de deslegitimizar el prejuicio y trascender el reconocimiento de sus derechos sólo dentro del ghetto o las cuatro paredes de un cuarto.

La sexualidad tiene dimensiones y manifestaciones estrictamente privadas pero regularmente es pública. Así nos lo recordaba el filósofo francés Michel Foucault y lo podemos confirmar en nuestras vidas cotidianas, en los espacios donde nos desenvolvemos: al colocar el retrato de nuestra pareja en el escritorio de nuestro centro laboral, al hacer compras en el supermercado con nuestro compañero o compañera, al ir al cine con el chico o la chica que nos gusta. Abramos los ojos, los corazones y las mentes.

Autor: Crissthian Manuel Olivera

Crissthian Manuel Olivera Fuentes (29), comunicador social, activista gay en derechos humanos, asistente del Área de Comunicación y Ciudadanía del Estudio Para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS) y miembro de la Asamblea de Asociados de la Unidad de Gays y Bisexuales (UGB) del Movimiento Homosexual de Lima (MHOL)